譬如,在2021年受到舆论关注的一起行政处罚案件中,行政机关将修剪自买香樟树的行为认定为砍伐并予以高额罚款,就因违背社会常识而广受质疑。
在这些既有原则和制度中,法益保护刑法谦抑性罪责刑相适应已经包含了比例原则的核心思想,特别是罪责刑相适应原则,其与比例原则在哲学基础、法理意涵等方面有很多相合之处,都要求施加的惩罚与所维护的法益保持均衡。该案涉及对限制公民职业自由权的许可权力的限制。
[14]在比例原则的形成过程中有两个案件至为关键。[26]中国也有学者通过借鉴域外经验,认为我国已经步入实质法治时期,执法机关的目的不再完全由代议机关创设,其自身掌握了大量立法权,享有目的上的创设权。[3]比例原则的精髓在于禁止过度,此乃理性之行为准则,比例原则可以在包括民法在内的整个部门法体系中普遍适用。适当性审查以公共利益为导向,相对偏向于对公共利益的维护。例如,西班牙宪法(1978年)第55条第1款规定,在依法宣布紧急状态时,中止宪法规定的人身自由、住宅不受侵犯、通讯秘密受保障、自由选择住所和迁徙、和平集会与游行示威自由等方面的权利。
其实,早有学者担忧,不当扩张适用比例原则,将会使得作为一项法规范原则所蕴含的释义学结构逐渐失其具体形貌,其特色与主要功能也可能渐次隐微不显。任何自由职业都存在道德低落的风险,但这并不能作为拒绝一个道德上暂无瑕疵的申请人进入该职业的理由。这既与授益行政行为的本质特征相符合,也能够最大限度地激发授益行政行为的内在价值。
私主体基于事实形成的单方支配力,广义上仍属私法自治的范畴,即便这种支配力会遭到滥用,甚至侵害到相对方的权利,其也只是自治过度而非自治不足的表现。就公共利益与个人利益的关系而言,在常态意义上二者始终处于对立统一的辩证关系:维护公共利益与个人利益的统一(均衡)是必须的,出现公共利益与个人利益的对立(失衡)是必然的,适用比例原则均衡二者之关系就是必要的。也正因此,刑法上早已确立了法益保护刑法谦抑性罪刑法定罪责刑相适应法律面前人人平等等诸多原则以及一系列具体的刑罚制度,以限制和规范国家刑事制裁权的行使。为此,法律赋予一方私主体对另一方私主体施以单方支配的权力,以保护正当法益或较大法益。
均衡性是比例原则的精髓,也因此被称为狭义的比例原则。[43] 综上,将比例原则引入刑法能够为刑法学科带来的学术增量十分有限,并不能为刑事制裁权的行使提供新的、更加科学的规范指引。
例如,国家机关为了抗洪抢险而把私人财产推入洪水,这在法律上构成征收,必须给予权利人以公平补偿。2020年初发生的新型冠状病毒肺炎疫情就属于一种典型的一般紧急状态,在依法防治的同时还要做到科学合理防治。在这些既有原则和制度中,法益保护刑法谦抑性罪责刑相适应已经包含了比例原则的核心思想,特别是罪责刑相适应原则,其与比例原则在哲学基础、法理意涵等方面有很多相合之处,都要求施加的惩罚与所维护的法益保持均衡。该案涉及对限制公民职业自由权的许可权力的限制。
[14]在比例原则的形成过程中有两个案件至为关键。[26]中国也有学者通过借鉴域外经验,认为我国已经步入实质法治时期,执法机关的目的不再完全由代议机关创设,其自身掌握了大量立法权,享有目的上的创设权。[3]比例原则的精髓在于禁止过度,此乃理性之行为准则,比例原则可以在包括民法在内的整个部门法体系中普遍适用。适当性审查以公共利益为导向,相对偏向于对公共利益的维护。
例如,西班牙宪法(1978年)第55条第1款规定,在依法宣布紧急状态时,中止宪法规定的人身自由、住宅不受侵犯、通讯秘密受保障、自由选择住所和迁徙、和平集会与游行示威自由等方面的权利。其实,早有学者担忧,不当扩张适用比例原则,将会使得作为一项法规范原则所蕴含的释义学结构逐渐失其具体形貌,其特色与主要功能也可能渐次隐微不显。
任何自由职业都存在道德低落的风险,但这并不能作为拒绝一个道德上暂无瑕疵的申请人进入该职业的理由。于此,比例原则可以被用来判断行政机关采取的防治措施是否超过了必要限度,即防治措施对个人利益所造成的侵犯与所追求的公共利益是否相称。
比例原则保护的是一种相对权利,审查的是国家权力行使的合理性问题,不可克减的公民权利以及目的正当性不在其适用范围内。时至今日,涉及行政处罚的法律法规规章已达上百件,行政处罚法律体系基本成熟。侵益行政行为如果作出不当,相对人失去的是其原本就享有的东西,属于既有利益损失的问题。授益行政行为的特征决定了其潜在负面效应通常具有隐蔽性,不易被察觉。[48] 由于授益行政行为与侵益行政行为在行为效果上截然不同,将比例原则适用到授益行政行为领域,需要对其适用规则作适当调整,赋予三阶段审查以不同的内涵和任务。[59]对此,可作两点回应:其一,在紧急状态下,某些公民权利由于比较特殊,确实不能受到限制,如不可克减的公民权利。
依此逻辑,学者主张比例原则的适用可以拓展至民法、刑法等部门法领域。只有目的合法正当,才有进一步判断手段是否合理的必要。
但刑法领域里的国家机关与私主体关系,与比例原则所适用的国家机关与私主体关系并不等同,两者存在程度上的差异。对于疫情危急等级较高的地区,实施封城、封社区等硬性的行政应急措施。
[58]有学者认为比例原则也可以在此种紧急状态中适用,因为即使是在紧急状态下,公民的某些权利,如人格权,也不得受到行政机关的侵犯。受此影响,授益行政行为领域的立法长期不受重视,立法动力不足、进程缓慢。
随着行政法治实践的发展与变化,比例原则在行政法中的适用范围需要作出适当调整,既要在侵益行政行为领域继续发挥作用,也有必要向授益行政行为和互益行政行为的领域拓展。均衡性属于利益衡量的范畴,其对手段所追求的目的与手段所造成的后果进行综合考量,在手段已满足前两项基准的条件下,后果还必须与目的保持均衡。无论是从法律赋予的地位,还是从各种资源在事实上的分配来看,私主体相对于国家机关都处于弱势。但是,民事法律关系中私主体单方支配力的来源主要有两个:一个是法律规定,出现在紧急避险等情形中。
[45]行政处罚是最早类型化的一种行政行为,几乎存在于所有的行政执法领域,是各国行政法的重点关注对象。[53]必要性审查的观察点则转移到个人利益上,相对偏向对个人利益的保障,其坚持最小侵害的严格标准,将传统的控权理念发挥到了极致。
倘若行政合同中私主体一方的利益总是被牺牲,行政机关再想找到合作者就会比较困难。二、比例原则在民法和刑法中的适用限度 近年来,一些学者尝试拔高比例原则的原旨,认为比例原则介入的法律关系应是一个法律主体间地位和力量存在差距的不对等法律关系,[32]即只要法律关系内部存在优势主体和弱势主体的力量对比,且主体优势地位可能遭到滥用,比例原则就可以适用。
第一层次的利益关系由普通的道德规范来调整。[54]均衡性审查在公共利益与个人利益之间进行衡量,其在适当性审查和必要性审查的基础上,明确指向比例原则的终极价值,即国家机关行使国家权力所追求的公共利益,相对于其所限制的个人利益,要合乎一定比例,既不可小题大做,也不可大题小做。
例如,以色列的莫舍·科恩伊利亚和伊多·波拉特经过考察认为,比例原则是保证国家权力正当行使的最佳手段,国家权力只有在符合比例原则的基础上限制公民权利才是正当的限制。在大多数情况下,这些法律关系中的主体地位和力量对比能基本均衡。二是增加比例原则适用方法逻辑缺失的风险。之所以赋予国家机关此种权力,就是因为在这些情形下,形势变化极为迅速,事态的发展难以得到准确评估和预测。
对于这类不可克减的公民权利,必须给予特别保障,无论情况多特殊、限制多轻微,对绝对权利的限制都会被视为违宪或者违法。只有当公民权利可以被限制而事实上又受到限制时,比例原则的介入才有必要。
比例原则可以成为审查判断处于优势地位的行政机关是否滥用其裁量权的一个基准,以保护相对人的合法权益,使公共资源得到优化配置。除上面提到的几项原则外,刑事制裁权还受责任主义的限制,即对行为人定罪量刑必须考虑其责任能力。
但这并不意味着国家机关和私主体必须适用相同的限制标准。为适应国家任务的多样性,比例原则在关注侵益行政行为的同时,也应当向授益行政行为和互益行政行为的领域拓展,但最小侵害的严格标准和法益均衡的目标追求,决定了其主要用于规制常态意义下的行政权力行使,在紧急状态中的适用要受到一定限制。